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JUSTICE BURKINABE : "La présence d’un avocat en enquête préliminaire est consacrée"

Publié le jeudi 21 juillet 2011 à 02h21min

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Ceci est une réflexion sur l’état du droit des personnes arrêtées ou détenues à communiquer avec un avocat dans la procédure pénale au Burkina Faso.
Le vœu de tout citoyen, lorsqu’il est l’objet d’accusation, c’est de pouvoir y répondre librement, sans contrainte ni violence, dans un langage qu’il maîtrise. Une phrase mal formulée, une question mal comprise ou une mauvaise ponctuation peut coûter à un citoyen sa liberté. C’est sans doute la raison pour laquelle dans certains pays l’accusé ou le prévenu a droit à garder le silence jusqu’à l’arrivée d’un avocat.

De même, dans la sous-région, conscients de ce risque grave qui pèse même sur les citoyens potentiellement innocents, les législateurs ont fait de la présence d’un professionnel familiarisé au langage ésotérique du droit et de la justice un droit, dès l’enquête de police. L’avocat est ce « professionnel du droit qui conseille et défend les justiciables. Il exerce une profession réglementée et sa déontologie l’oblige à être indépendant et compétent, à garder le secret professionnel et à refuser tout conflit d’intérêts. La loi qui lui donne le monopole de prestations juridiques et celui de la représentation devant des juridictions est fondée sur la confiance dont l’avocat est investi. Il prête serment ».

(1)

Le Burkina Faso est l’un des derniers bastions des justices pénales à forte ascendance policière, vu que le procès pénal repose essentiellement sur l’enquête de police, parfois dans des conditions extrêmement discutables. L’on constate, malgré cette prépondérance de l’enquête policière dans un contexte marqué par un fort taux de profanes du droit usuel, que les personnes concernées par une procédure pénale ne sont pas autorisées à communiquer avec le conseil de leur choix en phase d’enquête préliminaire. Manifester un tel besoin constitue d’ailleurs une circonstance aggravante(1) aux yeux des enquêteurs de la police judiciaire. Les raisons avancées pour justifier cet état de fait sont diverses. L’on peut s’interroger dès lors sur l’existence de ce droit au Burkina et, le cas échéant, sur son contenu. Cette interrogation doit s’opérer à la lumière du Droit positif burkinabè, sans s’arrêter aux réponses simplistes données par certains et qui ne peuvent résister à la moindre critique sérieuse.

L’intérêt d’une réflexion s’impose d’autant plus que ces dernières années, la presse a rapporté des cas de mort suspecte dans des locaux de police judiciaire, du fait de sévices et violences corporels. A cela, il faut ajouter la crainte des populations (crainte quasi-sociologique) vis-à-vis des hommes de tenue, ce qui leur ôte toute quiétude ou sérénité nécessaire pour répondre à des accusations qui pèsent contre elles. En retour, conscients de cette crainte des populations, certains membres de la police judiciaire n’hésitent pas non plus à privilégier les menaces et les contraintes pour obtenir des « aveux » et même plus. Pourtant, à l’analyse, il apparaît que la présence de l’avocat en enquête préliminaire est bien consacrée par le Droit positif burkinabè

(A) et que le prétendu caractère secret de ladite enquête - fréquemment avancé comme prétexte pour justifier le refus de ce droit au justiciable- n’est nullement étranger ni incompatible avec la profession et la mission de l’avocat

(B).

A. Le fondement juridique de la pertinence de la présence de l’avocat en enquête préliminaire

Les partisans de la thèse selon laquelle une personne arrêtée

(3) ou gardée à vue

(4) n’aurait pas droit à un avocat prétendent asseoir leur opinion sur le fait que le Code de procédure pénale n’aurait pas consacré ce droit-là aux prévenus. Cependant, pareil argument est léger et est même totalement erroné. C’est plutôt la thèse contraire, c’est-à-dire le droit des personnes à communiquer avec un conseil qui a été consacré tant par les conventions internationales dont est partie le Burkina Faso que par les lois internes.

1) Le droit des personnes arrêtées à communiquer avec un avocat : un droit consacré par les instruments juridiques internationaux

Le droit de toute personne arrêtée ou détenue(5) à communiquer avec un avocat de son choix a, pendant longtemps, été une préoccupation essentielle de la Communauté internationale. Ainsi déjà en 1976, l’ONU adoptait le Pacte international relatif aux droits civil et politique, lequel a été ouvert à la signature, à la ratification et à l’adhésion par l’Assemblée générale dans sa résolution 2200 A (XXI) du 16 décembre 1966, puis est entré en vigueur le 23 mars 1976, conformément aux dispositions de l’article 49 de l’ONU. Dans ce Pacte, il est stipulé à l’article 14-2) et 3) que « Toute personne accusée d’une infraction pénale est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie. 3. Toute personne accusée d’une infraction pénale a droit, en pleine égalité, au moins aux garanties suivantes : a) A être informée, dans le plus court délai, dans une langue qu’elle comprend et de façon détaillée, de la nature et des motifs de l’accusation portée contre elle ;

b) A disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense et à communiquer avec le conseil de son choix ; » Il en découle que tout prévenu ou détenu a le droit de communiquer avec son avocat, de le consulter et de recourir aux services d’un interprète pour lui permettre d’exercer réellement ce droit(6). Il a le droit d’être entendu sans délai par une autorité judiciaire(7) ou autre, habilitée à contrôler, selon qu’il conviendra, le maintien de la détention, y compris la mise en liberté dans l’attente du jugement(8). Outre cette norme de source conventionnelle internationale, il convient de citer le point 93 de l’Ensemble de règles minima pour le traitement des détenus, adopté par le premier Congrès des Nations unies pour la prévention du crime et le traitement des délinquants, tenu à Genève en 1955 et approuvé par le Conseil économique et social dans ses résolutions 663 C (XXIV) du 31 juillet 1957 et 2076 (LXII) du 13 mai 1977, aux termes duquel « Un prévenu doit être autorisé à demander la désignation d’un avocat d’office, lorsque cette assistance est prévue, et à recevoir des visites de son avocat en vue de sa défense. Il doit pouvoir préparer et remettre à celui-ci des instructions confidentielles. A cet effet, on doit lui donner, s’il le désire, du matériel pour écrire. Les entrevues entre le prévenu et son avocat peuvent être à portée de la vue, mais ne peuvent pas être à la portée d’ouïe d’un fonctionnaire de la police ou de l’établissement. » A ces sources, il faut ajouter, le point 7 des Principes de base relatifs au rôle du barreau adoptés par le huitième Congrès des Nations unies pour la prévention du crime et le traitement des délinquants qui s’est tenu à La Havane (Cuba) du 27 août au 7 septembre 1990, lequel édicte que « Les pouvoirs publics doivent en outre prévoir que toute personne arrêtée ou détenue, qu’elle fasse ou non l’objet d’une inculpation pénale, pourra communiquer promptement avec un avocat et en tout cas dans un délai de 48 heures à compter de son arrestation ou de sa mise en détention »

Il est évident que l’empêchement fait aux personnes arrêtées d’avoir accès à leurs avocats constitue une grossière violation des instruments juridiques internationaux élaborés et adoptés par des organisations dont le Burkina est membre et partie contractante des conventions qui en émanent(9). L’on ne peut pas croire que les autorités qui ont ratifié ces conventions l’ont fait juste pour être à la mode et pour en faire un simple slogan, tels de simples paroliers ! Au demeurant, l’opinion publique se souvient encore de cette image du président du Faso, présidant une réunion du Conseil de sécurité. Visiblement, les autorités publiques en étaient heureuses, vu qu’à l’époque, c’était l’image d’un Burkina Faso rayonnant à l’international dans le concert des nations… Mais cela a des conséquences évidentes, dont l’une, de loin la plus importante, est le devoir de respecter les normes internationales auxquelles l’on a librement souscrit. Cela est d’autant plus pertinent que le respect desdites conventions et instruments ne coûte rien à l’Etat, bien au contraire et que, pour une fois, il ne peut exciper de défaut de moyens financiers pour y échapper. A supposer que les entraves faites aux personnes arrêtées d’avoir accès à un avocat soient une ignorance des conventions internationales en la matière, il est à rappeler que même les sources nationales du droit ont consacré ce droit à communiquer avec un avocat.

2) Le droit des personnes arrêtées à un avocat : un droit prévu par le droit interne

Il est à noter, d’emblée, que c’est la Constitution elle-même qui édicte en son article 5 alinéa 1er que « tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas ». Il résulte de ce grand principe posé par le constituant de 1991 que, dès lors qu’un comportement, un acte, n’est pas défendu ou interdit par la loi, personne ne peut en empêcher l’accomplissement. En d’autres termes, l’interdiction d’un acte, d’un comportement, d’un fait… ne peut résulter que de la loi. La défense faite à autrui de poser un acte ne peut résulter que de la loi et non d’aucune personne quelle qu’elle soit. De ce point de vue, l’on ne manquera pas de se demander sur quelle interdiction légale certaines personnes investies de l’autorité publique fondent-elles leurs refus aux personnes mises en cause de communiquer avec un avocat en enquête préliminaire. Une recherche minutieuse faite dans tout l’arsenal juridique burkinabè ne semble créditer aucunement ce refus qui apparaît comme étant un abus-type. En outre, l’article 3 de la loi n°16-2000/AN du 23 mai 2000 portant réglementation de la profession d’avocat, claironne : « (…) Toute personne peut recourir à l’assistance d’un avocat tant devant les instances juridictionnelles ou disciplinaires que devant les administrations publiques. » Cette disposition spéciale, applicable en matière d’assistance, est très claire pour ne se prêter à aucune interprétation. Les auteurs des entraves au droit de communiquer avec un avocat prétendent là encore qu’un commissariat ou une brigade, une section,… de gendarmerie ou de police ne serait pas une « administration publique ». Mais sont-ce des administrations privées ? Evidemment non ! Y a-t-il alors une loi qui exclurait les locaux qui servent de cadre à la conduite des auditions d’enquête des administrations ? Encore non ! Il n’existe aucune exclusion ou exception, ni matérielle ni organique.

Sur ce point, il doit être rappelé que nul ne peut « distinguer là où la loi ne distingue pas »(20). En vertu de ce principe, si les commissariats et autres brigades ou sections étaient des administrations publiques à exclure de celles devant lesquelles les droits de la défense doivent être respectés, cette exclusion ne peut provenir que de la loi, et ce, expressément. Il appartient donc aux tenants de la thèse selon laquelle ces entités sont exclues des administrations, de fournir les références des lois qui en ont disposé ainsi. En plus, ceux qui prétendent qu’il faut impérativement que ce droit à l’assistance soit inscrit dans le Code de procédure pénale pour être applicable ne justifient aucunement leur position. A titre de droit comparé, ce droit est contenu dans les Constitutions sénégalaise(11), béninoise et togolaise et la pratique de l’assistance en enquête préliminaire n’y semble pas avoir un autre fondement dans le droit interne de ces pays. Au demeurant, cet argument a l’inconvénient de présenter, à tort, les casernes comme étant réfractaires à la transparence, aux libertés individuelles, ce qui est faux. Il suffit de lire le code de justice militaire ou le statut des forces armées pour se rendre compte qu’il n’est pas d’institution plus respectueuse des droits de la défense que l’Armée . C’est donc vainement et en toute illégalité qu’il est refusé aux personnes arrêtées, prévenues ou détenues de communiquer avec l’avocat de leur choix.

B- L’avocat et le caractère secret de l’enquête préliminaire

L’un des deux prétextes allégués pour refuser aux personnes arrêtées le droit à la présence de l’avocat est tiré du secret de l’enquête. Mais cet argument s’apparente, sinon à une injure faite aux avocats (1), du moins une mauvaise compréhension du contenu du secret de l’enquête préliminaire (2).

1. La présence de l’avocat, perçue comme une menace au secret de l’enquête

Justifier le refus de la présence de l’avocat en enquête préliminaire par le caractère secret de celle-ci revient à prétendre que la présence de l’avocat serait incompatible avec le secret. Cette conception est d’abord fausse et même erronée dans la mesure où la procédure devant le juge d’instruction est tout aussi secrète, voire plus secrète, alors qu’elle suppose, pour l’accomplissement des actes essentiels, surtout en matière criminelle, la présence de l’avocat. On ne voit donc pas comment l’avocat pourrait, à la fois, être un obstacle au secret de l’enquête et un acteur essentiel de la transparence de l’enquête, aux yeux du même législateur ! Du reste, l’article 11 du code de procédure pénale qui consacre le secret de l’enquête préliminaire et de l’instruction n’indique nulle part que les droits de la défense devraient être pour autant sacrifiés ou écartés à l’occasion. Bien au contraire, il prescrit que « Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est secrète. » Or, les droits de la défense s’entendent non seulement, du droit de se défendre soi-même mais aussi du droit de choisir librement son conseil et de communiquer avec lui . Rien ne justifie que la partie civile puisse avoir librement accès à un avocat, bénéficier des conseils de celui-ci, et même le plus souvent d’une plainte préparée par ses soins puis transmise à la police judiciaire et que le mis en cause ou prévenu (présumé innocent) qui a les mêmes droits, ne puisse pas avoir la possibilité, ne serait-ce que de communiquer avec un avocat. Le principe d’égalité entre citoyen même s’en trouve gravement violé. Ensuite, l’argument tend à présenter l’avocat comme étant, autrement, un obstacle à la manifestation d’une certaine vérité, celle du plaignant ou du Procureur, qui n’est pas nécessairement la vérité, en témoignent les jugements de relaxe devant les juridictions. En revanche, l’absence de l’avocat peut favoriser davantage les violations qu’elle n’en évite ou n’en empêche. Il est pratiquement devenu notoire que bon nombre d’enquêteurs de police judiciaire ou même des parquets s’adonnent fréquemment à un « recouvrement » de créances dans des litiges qui sont très loin du pénal.

De nombreuses personnes ont eu à payer des « dettes » indues à des enquêteurs, juste pour éviter d’aller en prison, même le temps d’être relaxées. Conscients de l’efficacité de ce "vandalisme procédural", de nombreux créanciers ou supposés tels préfèrent recourir à un membre de la police judiciaire ou à un parquetier, dans l’espoir qu’une pression ou une menace d’un emprisonnement imminent permettrait le paiement de la dette supposée. Par ailleurs, à titre de droit comparé, dans la plupart des pays de la sous-région, les personnes arrêtées ont le droit de communiquer avec leurs conseils. En plus- et puisque nos décideurs aiment la comparaison avec la France (surtout quand cela les arrange)- c’est aussi le cas en France et ce, dès l’arrestation . Enfin, l’avocat est un acteur du service public de la Justice, qui, comme le procureur ou le juge, a prêté serment devant l’Assemblée générale de la Cour d’Appel. Comme tel, il a une haute idée et a pleinement conscience de l’importance et du sérieux de sa mission autant qu’un procureur ou un membre de la police judiciaire. Il est davantage aussi éminemment respectable, honorable, utile que désintéressé que l’est un procureur ou un membre de la police judiciaire. Il peut paraître donc injurieux de refuser aux justiciables de communiquer avec l’avocat sous prétexte d’un quelconque secret. Si ce n’est une injure, ce ne peut donc qu’être une ignorance de ce qu’est le secret de l’enquête.

2. De la perception policière du « secret » de l’enquête

Il n’est pas superflu de s’interroger sur le point de savoir si tous les enquêteurs perçoivent bien le contenu du caractère secret de l’enquête. En effet, dans la pratique, la police y compris le parquet, en convoquant ou arrêtant une personne, ne l’informe guère des faits qui lui sont reprochés. L’on se contente de notifier aux personnes convoquées "de se présenter pour affaire les concernant" en leur indiquant que "faute de se présenter, ils pourront être conduits par la force publique". Ainsi, même le motif de la plainte demeure un secret pour le mis en cause. Ce caractère unilatéral du secret de l’enquête est totalement contraire à l’obligation de légalité et d’impartialité que doivent observer les professionnels de la police judiciaire. L’enquête ne peut pas être secrète pour une partie au profit d’une autre qui, elle, est informée. Il s’agit plutôt de faire en sorte qu’aucune des parties concernées ne puisse poser des actes de nature à entraver le cours de l’enquête ou à empêcher la manifestation de la vérité. Il y va aussi du respect scrupuleux du principe de la présomption d’innocence qui doit guider les actes d’enquête, en évitant notamment de jeter en pâture à l’opinion publique, une personne simplement mise en cause et dont la culpabilité n’a pas été établie légalement par une juridiction impartiale et indépendante. De ce point de vue, de par sa profession, l’avocat ne peut être vu comme le complice de son client, mais comme un acteur de la justice. Le fait qu’il intervienne nécessairement aux côtés et pour le compte d’une partie n’autorise nullement à le confondre à son client, encore moins le considérer comme partageant ou approuvant les actes de celui-ci.

Cette charge assurément délicate, l’avocat en a conscience et prend quotidiennement les dispositions pour l’assumer pleinement. Si l’enquête est secrète, elle doit l’être pour tous. Comment comprendre, à ce sujet, que certaines personnes (loin de la justice) aient accès à des dossiers d’enquête préliminaire ou à certaines pièces (parfois non communiquées au parquet-lui-même) ? Il est permis de se demander si le « fameux » secret en est encore un ou du moins, s’il ne relève pas moins de la réalité que du verbe. Comme il est donné de le constater, il est hasardeux de soutenir aujourd’hui l’absence d’un fondement juridique à la présence de l’avocat en enquête préliminaire. Il est de l’intérêt de tous que la Justice statue sur le sort de personnes qui ont eu la faculté de s’exprimer librement et sans contrainte ni violence, étant entendu que les sévices corporels et la violence (physique ou morale) sont en passe de devenir un moyen privilégié d’enquête. De toute évidence, un encadrement de ce droit est souhaitable. Mais l’absence de cet encadrement ne saurait justifier sa violation récurrente et permanente. Les personnes victimes de cette violation devraient, de plus en plus, s’adresser au juge compétent à toutes fins utiles. Cela est d’autant plus intéressant que la faute découlant de cette violation est, non pas une faute professionnelle, mais une faute personnelle dont les conséquences frappent directement la personne ou le patrimoine du fonctionnaire qui en est auteur. En résumé, en Droit positif burkinabè, les droits de la défense, dont celui de se défendre et de choisir librement son devoir, doivent être respectés dès l’enquête préliminaire.

Il faut admettre qu’un policier, un gendarme, un magistrat… qui veut travailler honnêtement n’a rien à craindre de la présence d’un avocat. Le combat pour le respect de ce droit incombe à tous, surtout au Barreau en tant qu’institution. Force est de constater cependant que du haut de ses 20 ans célébrés douloureusement en janvier 2011, le barreau burkinabè qui aurait dû, à cette occasion, faire une introspection sur son rôle et sa place dans la quête d’une justice de qualité, respectée et respectueuse des droits des citoyens, en a malheureusement manqué l’occasion. Y a-t-il un manque d’impulsion de la part des animateurs des organes ordinaux ? La situation de crise aigüe y consécutive donne des indices de réponse à cette interrogation.

En tout cas, cet écrit se veut de contribuer au débat sur cette question qui ne se pose que lorsqu’il y a mort d’homme dans un commissariat. Apparemment esquivée par l’autorité publique, la persistance de cette situation de justice pénale à forte ascendance policière, pourrait causer pourtant bien d’ennuis à l’autorité de l’Etat comme ce fut le cas ces dernières semaines.

Batibié BENAO Avocat à la Cour

Le Pays

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Vos commentaires

  • Le 21 juillet 2011 à 10:20, par Le Juriste En réponse à : JUSTICE BURKINABE : "La présence d’un avocat en enquête préliminaire est consacrée"

    Merci à maitre BENAO pour ce exposé si clair.Je crois que si de telles voix s’élèvent pour dénoncer certains comportements, c’est le Droit dans l’ensemble qui se portera mieux au Burkina Faso.Nous attendons de lui aussi qu’il lève de la même manière la voix pour dénoncer la non organisation du CAPA depuis des années.Merci à lui.

  • Le 21 juillet 2011 à 11:16, par Général Mangani Mangwa En réponse à : JUSTICE BURKINABE : "La présence d’un avocat en enquête préliminaire est consacrée"

    Merci maître ! Pour ésotérique que fût le niveau de langue, nous vous tirons le chapeau. Terre à terre, quand on se présente devant les tout-puissants de la justice, on a tendance à plutôt vous confondre ou vous faire confondre d’autres personnes déjà désignées. Je n’en comprends absolument rien. C’est absolument à la fin d’une bonne enquête qu’on peut accabler l’auteur de délit ou le criminel avec des preuves accablantes. Mais ici, pour aller vite, on veut vous faire souscrire aux soupçons de policiers, juges d’instruction, gendarmes(dans une très moindre mesure),...
    Merci

  • Le 22 juillet 2011 à 13:57, par Lui-même En réponse à : JUSTICE BURKINABE : "La présence d’un avocat en enquête préliminaire est consacrée"

    Merci Maître pour cet écrit assez éloquent. la raison profonde du non respect du droit à l’assistance d’un avocat au stade policier de l’enquête préliminaire réside dans le fait que le Burkina Faso n’est pas un Etat de droit. Nous sommes toujours dans la marche vers, en ce sens que 90 pour cent des burkinabé ne peuvent pas comprendre un texte de loi. C’est l’éveil des consciences qui permettra de résoudre ce problème parmi tant d’autres qui minent le pouvoir judiciaire.

  • Le 22 juillet 2011 à 19:48, par Pusga En réponse à : JUSTICE BURKINABE : "La présence d’un avocat en enquête préliminaire est consacrée"

    L’exposé de Me BENAO me fait regretter un instant d’avoir délaissé mon premier rêve qui était de devenir avocat. J’avais la chair de poule en le lisant. C’est tout simplement beau de savoir et de pouvoir exprimer son savoir. Molière n’aurait pas fait mieux du point de vue de l’éloquence. Merci Me et vivement que ce droit soit reconnu pour tous les prévenus et surtout les innocents car il y en a tellement.

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